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20 de Setembro de 2017

As diretrizes das normas constitucionais e do poder concentrado

Karla Morais
Publicado por Karla Morais
há 3 anos

A Constituição é a base do ordenamento jurídico brasileiro, estabelecendo regras e princípios a serem seguidos para a concretização de seus objetivos, assim, determina limites ao poder estatal, bem como as funções de seus órgãos e meios para a sua fiscalização.

Conforme leciona Paulo Hamilton Siqueira Jr. (2011, p.29) “A Constituição é o pacto entre o soberano e o povo, a qual estabelece princípios e alicerces do Estado. Nesse sentido, a Constituição é o limite do poder estatal”.

Deste modo, a Constituição estabelece as diretrizes das normas constitucionais, sendo a norma suprema, devendo os limites estabelecidos em seu texto serem respeitados. Uma vez formado o poder constituinte originário, ou seja, uma vez estabelecida uma nova ordem jurídica, incondicionada e soberana, que não se coaduna com nenhuma forma anterior, essa deve ser respeitada, estabelecendo-se instrumentos para sua permanência.

A Constituição Federal de 1988 é rígida, uma vez as alterações em seu texto só podem ocorrer mediante processo legislativo especial, não cabendo o processo legislativo ordinário para a realização de qualquer emenda à Constituição, sob pena de inconstitucionalidade formal.

Como a Constituição é dotada de supremacia formal e material em relação às demais normas jurídicas, conforme explicitado, constitui limite à atividade dos órgãos com competência normativa. Trata-se do princípio da supremacia da constituição e, em face desse princípio, faz-se necessária a fiscalização dos atos e normas emanados pelo Poder Público, vez que tais podem ser contrários à ordem constitucional vigente.

Estabeleceu-se no Brasil o princípio da supremacia formal da Constituição. As normas oriundas do poder constituinte originário estão acima de todas as normas ordinárias, devendo-se afastar uma interpretação que contrarie o texto constitucional. Tal fenômeno decorre do fato da Constituição brasileira ter como característica a rigidez, ou seja, a alteração do texto constitucional exige um procedimento especial. Conforme leciona José Afonso da Silva, rígida:

“é a constituição somente alterável mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formatação das leis ordinárias ou complementares.”

Paulo Roberto Lyrio Pimenta esclarece:

”As normas que integram um subsistema apresentam a nota típica da supremacia sobre as demais normais do ordenamento jurídico. Tal afirmação parte da premissa da existência de uma regra de hierarquia na estrutura do ordenamento, da qual decorre a existência de séries normativas no sistema, nas quais há normas superiores que condicionam o processo de elaboração das superiores, delimitando-lhes o conteúdo possível. As normas veiculadas pela Constituição ocupam o lugar mais alto no sistema jurídico, funcionando como fundamento de validade de todas as demais normais jurídicas. Esse atributo das normais constitucionais é a supremacia, que se manifestas de dois modos: material e formal.”

A supremacia material significa a delimitação do conteúdo possível das normas inferiores, enquanto a supremacia formal significa que o texto constitucional regula o processo de produção de todas as normas infraconstitucionais, no que tange ao procedimento a ser adotado, bem como ao órgão incumbido de competência normativa.

Cumpre mencionar que, apesar da estabilidade jurídica conferida ao texto constitucional em razão de sua rigidez, decorrente da necessidade de processo legislativo especial para a sua alteração, o cenário político, econômico e social sofre alterações que configuram a necessidade de imutabilidade relativa à Constituição, para que essa se amolde às novas concepções da sociedade que se modificam ao longo do tempo.

Assim, sendo a Constitucional Federal brasileira dotada de supremacia, meios para que atos ou normas emanados não a contrariem devem ser instituídos, constitucionalmente, fazendo-se necessário o controle de constitucionalidade.

O reconhecimento da supremacia da Constituição sobre o ordenamento jurídico brasileiro torna necessário o estabelecimento de meios para a sua permanência, estabelecidos no próprio texto constitucional e por ele validados.

Assim, institui-se, constitucionalmente, quais órgãos possuem competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos, em quais espécies de procedimentos poderão ser declaradas inconstitucionalidades e, ainda, quais os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma ou ato contrário à Constituição.

Dessa maneira, visando combater o não cumprimento dos preceitos formais ou materiais estabelecidos na constituição, instaurou-se o controle de constitucionalidade.. A Constituição de 1824 muito se diferencia da Constituição atual no que tange ao controle de constitucionalidade exercido. O próprio Poder Legislativo era incumbido de fazer as leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como “valer da guarda da Constituição” (art. 15, n.8º e 9º). O Imperador era detentor do Poder Moderador, o que inviabilizava a fiscalização constitucional pelo Judiciário, pois o mesmo era responsável por solucionar os conflitos envolvendo os Poderes.

O controle difuso de constitucionalidade vigora desde 1890 no Brasil, no regime republicano, em decorrência da influência do direito norte-americano sobre personalidades como Rui Barbosa. O Decreto nº. 848, de 11/10/1890, no seu art. , determinava que na guarda e aplicação da Constituição, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação, no julgamento incidental da constitucionalidade, mediante provocação dos litigantes.

Na Constituição de 1891 ocorreu a consolidação do modelo difuso, consagrado na chamada Constituição provisória de 1890 (art. 58, parágrafo 1º, a e b). O Supremo Tribunal Federal foi reconhecido como competente, em última instância, para rever as sentenças proferidas pelas Justiças dos Estados, quando fosse questionado se o ato era compatível com a Constituição ou as leis federais.

A Constituição de 1934 promoveu diversas mudanças no controle de constitucionalidade brasileiro. Para evitar insegurança jurídica, em face de mudança de entendimento nos tribunais, determinou-se que a declaração de inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela maioria da totalidade dos seus membros. Trata-se do que é conhecido atualmente como “cláusula de reserva de plenário”.

Consagrou-se, ainda, na Constituição de 1934, a competência do Senado Federal para dar efeito erga omnes às declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, buscando solucionar o problema relativo à falta de eficácia geral das decisões tomadas pelo mesmo em sede de controle difuso de constitucionalidade, bem como foi criada a ação direta para fins de intervenção.

A Constituição de 1937 inovou ao estabelecer em seu art. 96, parágrafo único, que “no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa do interesse nacional, poderá submetê-la novamente ao Parlamento; se este a confirmar por 2/3 de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.”

Ainda, cumpre mencionar que a Carta de 1937 vedou o Judiciário de conhecer das questões políticas e o Mandado de Segurança passou a ser disciplinado pela legislação ordinária.

Embora na Constituição de 1937 não tenha ocorrido qualquer modificação no controle difuso de constitucionalidade, certamente representou um retrocesso no sistema do controle de constitucionalidade.

A Constituição de 1946 restaura o controle judicial no Direito brasileiro, disciplinando a apreciação dos recursos extraordinários, quando a decisão for contrária a dispositivo da Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; quando se questionar sobre a validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação a lei impugnada; quando contestar a validade de lei ou ato do governo local em face da Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou ato.

Manteve-se, ainda, a competência do Senado Federal para suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal e atribuiu-se ao Procurador-Geral da República a titularidade de representação de inconstitucionalidade, em caso de intervenção federal, o que consagrou o modelo abstrato de controle de constitucionalidade.

A Emenda n. 16, de 26-11-1965, teve como uma de suas propostas a alteração do disposto no art. 64 da Constituição, com a atribuição de efeito erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, o que foi rejeitado. Outrossim, foi instituída a ação direta genérica.

Com o advento da Constituição de 1988, o controle de constitucionalidade sofreu alterações, ampliando os mecanismos de proteção judicial.

Foi instituída a ampliação da legitimação ativa para propositura de ação direta (art. 103); a ação direta por omissão (art. 103, parágrafo 2º) e do mandado de injunção (art. 5º, LXXI); foi criada arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, parágrafo 1º); foi instituída a exigência de manifestação do Procurador Geral da República em todas as ações de inconstitucionalidade, bem como de citação do Advogado-Geral da União (art. 103, parágrafos 1º e 3º); e modificação do recurso extraordinário, que passou a versar exclusivamente sobre questão constitucional (art. 102, III).

Com a Emenda Constitucional n.3, de 18.3.1993, foi criada a ação declaratória de constitucionalidade ou ato normativo federal, firmando competência do STF para seu conhecimento e julgamento, processo cuja decisão definitiva de mérito possuirá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Executivo e do Judiciário.

Em 1999 foi promulgada a Lei 9.868, posteriormente alterada pela Lei 12.063/2009, que dispôs sobre o processo da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal; e a Lei 9.882, que dispôs sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Em dezembro de 2004 foi promulgada a emenda constitucional 45, que promoveu diversas alterações no sistema de controle de constitucionalidade das leis.

Dentre as mudanças está a ampliação da legitimação ativa para ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade, igualando aos legitimados da Ação Direta de Constitucionalidade.

O efeito vinculante, previsto em 1993, também sofreu alterações, sendo ampliado os seus efeitos, estendendo-os à administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como foi estendido às decisões de mérito proferidas em sede de Ação Direta de Constitucionalidade, pois, até então, era conferido apenas às decisões de mérito proferidas em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade.

Outra importante alteração foi inclusão de um novo parágrafo ao art. 102 da CF, determinando que “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”. Dessa maneira, limitou-se o recurso extraordinário às questões constitucionais, restringido o acesso ao controle difuso de constitucionalidade.

O instituto da repercussão geral gerou algumas indagações, conforme elenca Paulo Roberto Lyrio Pimenta:

“Em primeiro lugar, é constitucional a restrição ao controle difuso, com sede na Constituição, operada pelo novo mecanismo? Segundo, qual o significado da “repercussão geral”? O adjetivo “geral” refere-se aí às hipóteses de demandas cujos resultados possam alcançar um grupo de sujeitos, ou às situações em que o efeito da decisão poderá gerar sério gravame financeiro ao erário, atingindo a coletividade por via reflexa? A repercussão, em outras palavras, é da tese jurídica em debate, do efeito da decisão, ou do bem jurídico objeto do provimento jurisdicional”.

Tais questionamentos foram, em parte, esclarecidos pela Lei 11.418/2006, que regulou instituto, porém, ainda existem indagações acerca da eficácia do instituto, em razão da limitação que se conferiu ao controle difuso de constitucionalidade.

Busca-se estabelecer uma adequada classificação dos diferentes tipos ou manifestação de inconstitucionalidade, dividindo-os em inconstitucionalidade formal, material; inconstitucionalidade originária, superveniente; inconstitucionalidade total e parcial e, ainda, em constitucionalidade por ação e por omissão.

Quando nos referimos à inconstitucionalidade verificada no conteúdo da norma ou ato impugnado, fazemos menção à chamada inconstitucionalidade material. O procedimento adotado na elaboração da norma pode ter sido corretamente aplicado, porém, a matéria é incompatível com a Constituição. Um exemplo desse tipo de inconstitucionalidade seria de uma lei que introduzisse a pena de morte em tempos de paz, o que afrontaria o art. , XLVII, da CF.

Quando falamos de inconstitucionalidade formal, verificamos que o processo legislativo descrito no texto constitucional não foi corretamente seguido para a elaboração da norma, podendo o vicio ser decorrente de inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência.

A constitucionalidade originária é verificada no momento de sua produção, em razão de inobservância de preceitos constitucionais vigentes à época de sua elaboração. Assim, uma norma produzida em 1998 confrontará com a Constituição Federal de 1988, vigente na referida data.

A inconstitucionalidade superveniente é verificada quando da elaboração de texto constitucional futuro que seja incompatível com norma até então vigente. Assim, norma editada anteriormente à Constituição de 1988, torna-se supervenientemente inconstitucional com a sua promulgação.

Vale ressaltar que a inconstitucionalidade superveniente não é admitida pelo Supremo Tribunal Federal, pois a promulgação de uma nova constituição revoga a norma anterior com ela incompatível.

Quando nos referimos à inconstitucionalidade parcial ou total, fazemos menção à extensão do vício.

Quando for possível separar a parte válida da norma, da parte inválida, ocorrerá a chamada inconstitucionalidade parcial, pois, nem todo o dispositivo está viciado, não ocorrendo dependência lógica das partes.

A inconstitucionalidade por ação pode ser verificado quando decorrente de uma conduta comissiva praticada pelo Poder Público, podendo ser verificado, por exemplo, no caso de criação de lei incompatível com a constituição.

A inconstitucionalidade por omissão ocorre quando o Poder Público deixa de regulamentar disposição constitucional que dependa de regulamentação de sua competência, assim, verifica-se uma conduta omissiva frente ao dever de legislar.

O controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário é amplamente difundido, em razão de seu exercício por todos os seus membros, porém, existem determinadas situações em que o Poder Legislativo e o Poder Executivo podem fiscalizar a validades das leis, conforme será brevemente analisado.

Na Comissão de Constituição e Justiça, no âmbito das Casas do Congresso Nacional, verifica-se o chamado controle preventivo de constitucionalidade, no qual a análise de compatibilidade com o texto constitucional é anterior ao ingresso do ato legislativo no ordenamento jurídico, cabendo a ela elaborar parecer acerca das proposições submetidas ao Poder Legislativo.

Quanto aos atos normativos emanados do Poder Executivo, cabe ao Legislativo sustá-los caso entenda que ultrapassaram os limites de regulamentação atribuídos aos mesmos.

Ainda, no âmbito da fiscalização exercida sob o Poder Executivo, cabe ao Legislativo analisar a constitucionalidade das Medidas Provisórias, tanto no aspecto formal, quanto no material.

No mais, outra típica ação do Poder Legislativo no que tange ao controle de constitucionalidade, diz respeito ao estabelecido no art. 52, X, da Constituição Federal.

O controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Executivo pode ser verificado em três momentos: pelo veto jurídico, pela inaplicação de lei pelo chefe do executivo e, ainda, no processo de intervenção.

O exercício do poder de veto (veto jurídico) estabelecido no art. 66, § 1º, da Constituição Federal, trata-se de prerrogativa atribuída ao Chefe do Poder Executivo em caso de discordância com projeto de lei submetido à sua apreciação.

A inaplicação de lei pelo chefe do executivo corresponde ao fato de que pode ser determinado a órgãos subordinados que deixe de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que o Chefe do Poder Executivo considere inconstitucional.

Ainda, a outra prerrogativa conferida ao Poder Executivo é o processo de intervenção, que poderá ser realizado caso entenda-se necessária a intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal, visando o restabelecimento de observância ao texto constitucional.

O controle repressivo de constitucionalidade divide-se em controle difuso (aberto, via de exceção ou defesa); e em controle concentrado (abstrato, fechado, via de ação) que, a seguir, serão analisados.

No controle concentrado de constitucionalidade a competência para verificação da inconstitucionalidade de ato ou norma é de um único órgão, no caso, o Supremo Tribunal Federal, sem ligação direta a uma relação subjetiva, na qual litigam determinadas partes que buscam a tutela de determinado direito individual.

Nos ensinamentos de Alexandre de Moraes:

“Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas constitucionais.”

Não se busca a garantia de direitos subjetivos, e sim retirar do sistema jurídico a lei ou ato constitucional. Visa-se a tutela da ordem constitucional, sendo dispensável a demonstração de busca de garantia de direito subjetivo, ou seja, a existência de um litígio concreto que envolva interesses subjetivos.

Assim, tendo em vista que o autor não alega a existência de lesão a direito próprio, pessoal, mas atua como representando do interesse público, na defesa da Constituição, afirma-se que o processo instaurado para a efetivação do controle abstrato de normas possui a natureza de processo objetivo, no qual não se conhece partes.

Também é conhecido como controle concentrado, controle direito, controle por via de ação, controle por via principal, controle em tese.

O controle concentrado de constitucionalidade pode ser verificado em cinco situações, ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) genérica, ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental), ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão), ADI interventiva e ADC (ação declaratória de constitucionalidade).

A ação direta de inconstitucionalidade genérica está prevista no artigo 102, I, a, da Constituição Federal de 1988.

Trata-se de uma ação que visa a harmonia do sistema jurídico, extirpando do ordenamento lei ou ato normativo federal, abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração, incompatível com o texto constitucional.

Assim, vale ressaltar que a ação direta de inconstitucionalidade não se presta ao controle de atos que tenham destinatário certo, devendo ter como objeto normas que disciplinam relação em abstrato.

O artigo 103 da Constituição Federal, estabelece que dispõe de legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. ‘

Tendo em vista que, originalmente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade tinha como único legitimado o Procurador-Geral da República, o rol de legitimados estabelecidos no texto constitucional em vigor foi significante para ampliação do controle concreto de constitucionalidade.

Ainda no tocante à capacidade postulatória, vale mencionar que com exceção das confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional e dos partidos políticos, todos os demais legitimados para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade possuem capacidade postulatória especial, ou seja, não precisam demonstrar pertinência temática entre o objeto da instituição e o pedido da ação direta proposta.

Quanto ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade, é imperioso mencionar que não há prazo para o questionamento, porém, na petição inicial deverá estar indicado o dispositivo sobre o qual versa a ação, bem como os fundamentos jurídicos do pedido.

Ressalte-se que apesar da exigência dos fundamentos jurídicos do pedido, o Supremo Tribunal Federal não está a eles adstrito, podendo conferir a inconstitucionalidade auferida por seus próprios fundamentos.

Quanto à intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade, a Lei n. 9868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, veda a sua aplicação, no entanto, o § 2º, do artigo 7º da mencionada lei, autoriza que o relator admita a manifestação de outros órgãos ou entidades, caso entenda necessário.

Cabe ainda mencionar a possibilidade de pedido de medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade. Caso não haja o pedido, os órgãos e autoridades responsáveis pelo ato deverão responder a pedido de informações no prazo de 30 dias, contados do recebimento do pedido. Caso haja o pedido de medida cautelar, as autoridades responsáveis pelo ato impugnado deverão apresentar resposta no prazo de 05 dias, contados, também, do recebimento do pedido.

Após o prazo de prestações de informações, serão ouvidos o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que terão o prazo de 15 dias para manifestação.

Realizados os procedimentos cabíveis, a decisão de inconstitucionalidade ou não deverá ser proferida em julgamento com a presença de no mínimo oito ministros do Supremo, com a manifestação de pelo menos seis ministros acerca da inconstitucionalidade para a sua declaração.

Vale ressaltar que as decisões são irrecorríveis, devendo o Supremo fazer publicar, dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado, o dispositivo do acórdão proferido.

Outrossim, aos declararem a nulidade da lei, às decisões proferidas são atribuídos efeitos ex tunc, cabendo a restrição dos efeitos da declaração.


Referencias Bibliográficas

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 42.

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. O controle difuso de constitucionalidade das leis no ordenamento brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2010, p. 25.

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. O controle difuso de constitucionalidade das leis no ordenamento brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2010, p. 43.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 27. Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 627.

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